과실상계 (민법 제396조)/ 손익상계/ 손해배상자의 대위
과실상계
1. 의의 (손해배상에만 적용)
손해배상에만 적용한다. 채무자의 손해배상에서 채권자의 과실이 있는 경우 법원이 참작하여 경감하는 것을 과실상계라고 한다. 채무불이행의 손해배상에 적용하고, 불법행위에 의한 불법행위는 경우에 따라 준용한다.
| 제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다. |
2. 요건
1) 손해배상청구권이 발생할 것 (급부이행은 적용x)
과실상계는 손해배상을 경감하는 제도이기 때문에 급부이행은 과실상계가 인정되지 않는다. 표현대리도 과실상계가 인정되지 않는다.
2) 채권자 과실이 있을 것
채권자의 과실이 있어야 한다. 그 강도는 손해배상의 강도와 다르다. 손해배상은 의무위반이라는 강력한 과실이지만, 과실상계의 채권자 과실은 약한 의미에 부주의 정도도 가능하다.
| 단순한 부주의로 인한 손해가 발생되는 경우에도 과실상계가 적용된다. |
3) 책임능력 불필요
채권자가 책임능력도 없어도 된다. 단지 사리변식능력만 있으면 된다.
3. 효과
1) 사실심 전권
과실상계를 정하는 것은 사실심 전권에 속한다. 과실상계의 사유의 사실인정이나 비율은 사실심의 전권사항에 속한다.
2) 법원이 직권
피해자과 채권자의 과실을 주장하지 않아도 법원이 직권으로 심리, 판단한다. 법원은 직권으로 과실 유무를 조사하여야 하며 과실이 인정될 때에는 반드시 과실을 참작해야 한다.
4. 적용범위
1. 적용하는 것
1) 손해의 확대인 경우 적용
손해의 확대에 과실이 있는 경우에는 과실상계를 적용한다.
2) 수술을 받지 않은 경우에도 적용
노동능력을 감소시킬 수 있는데도 수술을 받지 않은 경우에는 과실상계를 적용한다.
2. 적용하지 않는 것
1) 본래의 책임은 적용되지 않음
본래의 책임(계약이행)은 과실상계를 적용하지 않는다.
| 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에는 적용하지 않는다. |
2) 도급계약의 해제는 적용하지 않음.
도급계약을 해제한 이상, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없다.
3) 표현대리에는 적용하지 않음
표현대리에는 본인이 전적으로 책임을 져야 하기 때문에 과실상계를 적용하지 않는다.
4) 보증책임에는 적용하지 않음
보증채무를 이행할 것을 명백히 있으므로 과실상계는 적용하지 않는다.
5) 손해담보책임에도 적용하지 않음
손해담보도 전적으로 책임을 지겠다고 하였기에 과실상계를 적용하지 않는다.
6) 근로하지 못한 임금청구에도 적용하지 않음
사용자의 수령지체로 근로하지 못한 기간 동안의 임금의 지급도 적용되지 않는다.
7) 악의로 부당이득을 취한 경우
상대방이 착오에 빠진 사실을 알면서도 이것을 이용하여 부당한 이득을 취한 경우에는 과실상계를 할 수 없다.
8) 고의의 불법행위에는 적용하지 않음
불법행위에도 과실상계를 준용하지만, 피해자의 부주의를 이용해 고의로 불법행위를 저지른 자는 허용되지 않는다. 예를 들어, 무단행단을 보고 알면서 사고를 내는 것은 과실상계를 하지 않는다는 것이다.
9) 무과실 책임에는 직접적용하지 않음
무과실 책임 즉, 매도인의 하자담보책임에는 직접적 적용은 하지 않는다. 다만, 그 손해의 확대를 가공에 매수인의 잘못이 있는 경우에는 참작한다.
10) 손해배상 예정은 적용하지 않음
손해배상의 예정에는 적용하지 않는다.
5. 피해자 측 과실
(1) 채무불이행로 인한 손해배상인 경우
채권자의 수령보조자의 과실은 채권자의 과실과 동일로 본다.
| 피해자의 과실에는 피해자 본인과 신분상 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 한다. |
(2) 불법행위로 인한 손해배상인 경우
피해자 측의 과실(피해자 가족)도 포함된다.
6. 공동불법행위
1) 공동불법행위자를 모두 피고로 하는 경우 (전체적 평가)
공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구소송을 제기한 경우 피해자의 과실을 전체적 평가로 과실상계한다.
2) 공동불법행위자를 개별 소를 제기하는 경우(상대적 평가)
피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구소송을 제기한 경우와 달리, 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있다.
7. 일부청구 외측설
일부청구 시 안분설이 아닌 외측설을 따른다. 1개의 손해배상청구권 중 일부만 소송에서 청구한 경우 과실상계는 일부금액이 아닌 손해의 전액에서 과실비율에 감액한다.
8. 과실상계 순서
손해액에서 > 과실상계를 한 다음> 손익상계를 한다.
/ 손익상계
1. 의의
채권자작 (채무불이행과 불법행위) 손해와 이익을 얻은 경우에 이익을 공제하여 배상하는 것을 말한다. 민법에는 규정은 없으나 공평의 원칙상 인정한다.
2. 채무불이행과 상당인과관계
채권자에게 이익이 있다고 다 되는 것은 아니고, 채무불이행과 상당인과관계가 있어야 공제가 가능하다.
1) 부의금 공제 안 됨
부의금은 공제되지 않는다.
2) 사망 시 피해자 생활비 공제 가능
피해자의 사망 시 피해자의 생활비는 손익상계로 공제된다. 그러나 부양가족의 생활비는 공제되지 않는다.
3. 손익상계 인정
1) 휴업급여/ 장여급여/ 치료비는 공제 인정
근로기준법이나 산업재해보상법에 따라 휴업급여, 장해급여, 치료비는 손익상계 가능하다.
2) 다른 공무원의 원인으로 사망 국가배상 공제 인정
공무원이 다른 공무원의 원인으로 사망한 경우 국가가 국가배상책임을 지는 경우 공무원연금법상 유족보상금과 국가배상법상 손해배상금은 서로 공제한다.
4. 손익상계 부정
1) 요양보상금/ 유족보상금은 공제대상이 아님
근로기준법상 요양보상금이나 유족보상금, 산업재해보상법상의 유족보상일시금 등은 공제대상이 아니다.
2) 조의금/ 부의금 공제대상이 아님
조의금이나 부의금, 위로금, 보험계약에 기한이익은 공제대상이 아니다.
/ 손해배상자의 대위
예를 들어, 채무자가 자전거를 임치 했는데 채권자를 대신하여 채무자가 자전거를 찾은 것이다. 이것에 채권자의 동의는 필요 없다.
| 제399조(손해배상자의 대위) 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다. |
[기출선지]
1] 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다. [ o, x ]
2] 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다. [ o, x ]
3] 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있다. 그리고 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.
[ o, x ]
4] 도급인이 민법 제673조 (수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.)에 의하여 도급계약을 해제한 이상, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없다. [ o, x ]
5] 특별한 사정이 없는 한 손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다. 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다. [ o, x ]
6] 피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구소송을 제기한 경우와 달리, 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있다. [ o, x ]
7] 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 채권자의 동의를 얻은 후 채권자를 대위할 수 있다. [ o, x ]
8] 당사자 사이의 계약에서 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에도, 채권자에게 과실이 있다면 과실상계를 할 수 있다. [ o, x ]
정답 1] o 2] o 3] o 4] o 5] o 6] o 7] x 8] x 손해배상액 예정은 과실상계 불가